Para el día 31 de diciembre de 2021 estaba previsto el final de la prórroga que concedía el Real Decreto Ley 5/2021 de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19. Esta norma, entre muchas otras cuestiones, establecía, en lo que a sociedades se refiere, la primera prórroga a la exención de unos de los principales baluartes de nuestro derecho societario: la responsabilidad de los administradores.
A pesar de que pueda parecer poco didáctico, lo recogido en la Disposición Final Séptima debe ser transcrito para poder entender dónde nos movemos:
«1. Hasta el 31 de diciembre de 2021, inclusive, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado competente la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. El cómputo del plazo de dos meses para solicitar la declaración del concurso previsto en el artículo 5.1 del texto refundido de la Ley Concursal comenzará a contar el día siguiente a dicha fecha.
2. Hasta el 31 de diciembre de 2021, inclusive, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde el 14 de marzo de 2020. Si hasta el 31 de diciembre de 2021, inclusive, el deudor hubiera presentado solicitud de concurso voluntario, ésta se admitirá a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario.»
En lo que a estas notas se refiere, puede verse que se exonera a las empresas que se encuentran en estado de insolvencia de la obligación de presentar concurso de acreedores. Además, se impide la utilización del mecanismo de presentación por parte de los acreedores de la solicitud de concurso necesario.
Esta previsión no es en absoluto trivial ya que supone que los administradores de las sociedades no incurrirán en responsabilidad alguna si las empresas que gobiernan se encuentran en estado de insolvencia. Aunque estas sean completamente inviables, pueden seguir operando en el trafico empresarial sin responsabilidad alguna.
Acabamos así con uno de los principios de nuestro derecho societario, como es el que el art. 363 LSC estableció Este principio es heredero de las anteriores normativas societarias, y que, a través de la construcción jurisprudencial, había hecho de España uno de los países de la Unión Europea en los que la responsabilidad de los gestores estaba más controlada.
Las distintas resoluciones que el Tribunal Supremo iba dictando, tanto en materia societaria, como en materia concursal, habían conseguido que los administradores de las sociedades se tentaran la ropa a la hora de seguir operando en el mercado si sus empresas no podían hacer frente a sus obligaciones.
Todo eso se acaba con el inicio de la pandemia de la COVID-19 y, en principio, no puede calificarse como negativo en sí mismo. A grandes males, grandes remedios. Es cierto que durante un tiempo el país y su economía vivieron una especie de hibernación de la actividad y esta medida ofrecía un recurso temporal a las empresas, junto con otras medidas que fueron ampliamente aprovechadas. Los créditos avalados por el ICO y que fueron gestionados rápida y eficazmente por las entidades financieras, supusieron una importante ayuda en esos primeros momentos. Los bancos obtuvieron liquidez y prestaron dinero, no como en la crisis de 2008, en la que había liquidez, pero los bancos no daban crédito.
Pues bien, como decíamos en el título de esta nota, el día 18 de noviembre se publica en el BOE el Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria. La Disposición Adicional Décima modificaba el plazo del 31 de diciembre de 2021 al 14 de marzo de 2022, es decir tres meses escasos más. Pero esta vez no hay un plan de ayudas que pueda aplicarse eficazmente antes de esa fecha, como sucedió en los primeros meses de la pandemia. Y aunque lo hubiera, se aplicaría a empresas que no van a poder devolver estas ayudas.
Aparte de la eliminación del sistema de cómputo de plazos que se establecía en marzo de 2021, la norma reproduce lo que se aprobó en esa fecha, y ello supone que los administradores han estado disfrutando, por ahora, de un período de inmunidad de dos años completos.
¿Qué consecuencias tiene esto para nuestro tejido empresarial? Pues todos los economistas dicen que son enormes, ya que han propiciado las empresas que se han venido a llamar zombis. Son empresas que, durante dos años, no generan suficientes beneficios para pagar sus deudas y que han seguido en el mercado gracias a las ayudas a la refinanciación.
Estas empresas no existen necesariamente gracias a la mala fe de sus administradores; muchos de ellos están peleando por la supervivencia del proyecto de su vida, pero, por desgracia, y por causas no imputables a ellos, la pandemia se los va a llevar por delante. El problema está en que durante estos dos años han ido agravando su insolvencia con créditos que es imposible que devuelvan y que, al final, acabaremos pagando todos los españoles a través del ICO. Y, quizás, con su caída arrastren a otros empresarios que han confiado en ellos.
La crisis del 2008, de la que todavía no nos habíamos recuperado del todo, sobre todo a nivel de empleo, nos enseñó que estas empresas que intentan sobrevivir por encima de la realidad suponen un serio peligro para otras empresas que sí son solventes y viables.
Por poner un símil, es como el juego de la cerilla; mientras la cerilla va pasando de mano en mano y aún arde, el juego continúa, pero cuando la cerilla se consume, el que la tiene en sus manos se quema y tiene que tirarla. Y ahí se acaba el juego y ya no hay más vidas. Esto trasladado al ámbito empresarial supone que las empresas que comercian con estos zombis pueden verse con la cerilla en la mano, y quemarse merced a la insolvencia de una sociedad que ya debería estar muerta, pero, por el virus inoculado por el BOE, es una empresa zombi.
Si los empresarios solventes no extreman sus precauciones con estos zombis, veremos un aluvión de insolvencias provocadas por el impago final de estas sociedades, cuando acabe el juego, y el crédito que los emprendedores solventes han dado a sus clientes zombis se volverá en su contra y se encontrarán con impagos, ya sin cobertura alguna, y que pueden generar su propia insolvencia.
Por desgracia, la memoria es débil, y no recordamos experiencias vividas con la anterior crisis o, simplemente pensamos que está todo bajo control. Si no se actúa con prudencia a la hora de conceder riesgo a los clientes, las empresas que no lo hagan pueden convertirse en zombis, pero esta vez sin prórrogas legales o ayudas públicas que las amparen, lo que hará crecer exponencialmente las insolvencias.
Por ello, desde VERACIS ABOGADOS Y ECONOMISTAS, recomendamos firmemente que, a la hora de contratar con terceros, en estos momentos en los que queda poco tiempo de respiración asistida, se actúe con extrema prudencia y exigiendo la mayor transparencia a sus clientes a los que concede crédito o, por ejemplo, con quienes contratan ejecuciones de obra o contratos de suministro. Se trata de evitar, en lo posible, que los zombis acaben con los sanos.
Fernando González Vázquez
